【基本案情】 

　　2019年6月3日，某能源管理公司与某设计院签订《技术咨询合同》，委托某设计院开展某风电场工程可行性研究报告修编，工作经费为180000元。 

　　2019年6月15日，某电力咨询公司、某电力工程公司以联合体形式与某能源管理公司就某风电场项目签订《框架协议》，约定某电力咨询公司、某电力工程公司向某能源管理公司支付800000元诚意金，如果在2019年9月30日前风电场项目具备法定及实际可建设的条件，某能源管理公司应将该项目EPC发包给两位申请人。同时，EPC合同签订前，某电力咨询公司、某电力工程公司与某能源管理公司指定的第三方签订可研、设计等分包合同，并先行代某能源管理公司垫付分包合同进度款。如果某能源管理公司未能在约定的时间内使风电场项目具备法定及实际可建设的条件，致使双方不能签订EPC合同，某能源管理公司应当向某电力咨询公司、某电力工程公司退还诚意金、森林植被恢复费以及某电力咨询公司、某电力工程公司代某能源管理公司向第三方公司支付的款项，并按年利率12%支付相应利息。某能源管理公司未及时足额向某电力咨询公司、某电力工程公司退还费用时，每逾期一天，某能源管理公司应按诚意金总金额的日千分之八的标准累加支付违约金。 

　　2019年6月20日，某电力工程公司向某能源管理公司转账支付诚意金800000元。2019年7月31日，某电力咨询公司、某能源管理公司、某设计院三方签订《某风电场工程可行性研究报告修编技术咨询合同主体变更协议》，合同主体变更为某电力咨询公司与某设计院，原某能源管理公司的权利、义务全部转让给某电力咨询公司。 

　　2019年8月8日，某能源管理公司在《付款确认表》上盖章，确认由某电力工程公司向某能源管理公司支付森林植被恢复费733406元。《付款确认表》中注明，该笔付款以某风电场项目EPC框架协议为依据，因该项费用属于EPC施工过程中可能产生的费用，由某电力工程公司先行支付，如后期某电力工程公司作为该项目的EPC方，在施工过程中将植被恢复完成，则该笔款项退还某电力工程公司；如后期该项目未开建或者未由某电力工程公司作为EPC方，则该笔款项须在3个工作日内由某能源管理公司退还。 

　　2019年8月16日，某电力工程公司向某能源管理公司支付森林植被恢复费733406元。2019年9月10日，某设计院向某电力咨询公司开具《增值税专用发票》，注明服务名称为鉴证咨询服务咨询费，票面金额为180000元。2019年9月25日，某能源管理公司在《付款确认表》上盖章，确认由某电力工程公司向某设计院支付第二笔可研报告进度款90000元。2019年10月11日，某电力工程公司向某设计院转账支付第二笔进度款90000元。 

　　另查明，某电力工程公司的资质类别及等级为电力工程施工总承包叁级、输变电工程专业承包叁级、施工劳务不分等级。某电力咨询公司的资质等级为电力行业（送电工程、变电工程）专业甲级。  

　　某电力咨询公司、某电力工程公司提出仲裁请求：一、某能源管理公司退还诚意金800000元以及利息自2019年6月20日起按年利率12%暂计至2020年10月20日为130400元，此后按相同利率计至款项还清之日止；二、某能源管理公司退还森林植被恢复费733406元以及利息自2019年8月16日起按年利率12%暂计至2020年10月20日为105610.46元，此后按相同利率计至款项还清之日止；三、某能源管理公司向某电力咨询公司、某电力工程公司支付设计费90000元以及利息自2019年10月11日起按年利率12%暂计至2020年10月20日为11280元，此后按相同利率计至款项还清之日止；四、某能源管理公司向某电力咨询公司、某电力工程公司支付违约金自2020年9月19日起按诚意金总额月利率2%标准暂计至2020年10月20日为17066.67元，此后按相同利率计至款项还清之日止。 

　　【案件焦点】 

　　一、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网《框架协议》的效力问题 

　　二、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网已付款的处理问题 

　　三、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网利息、违约金问题 

　　【仲裁庭意见】 

　　一、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网《框架协议》的效力问题 

　　根据《中华人民共和国招标投标法》、国家发展和改革委员会经国务院批准公布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，电力设施项目属于必须招标的基础设施项目。某电力咨询公司、某电力工程公司与某能源管理公司就风电场项目签订《框架协议》，并未进行招标。虽然《框架协议》尚不是一份承包合同，但《框架协议》系为将来双方签订EPC承包合同而订立，其中约定，在风电场项目具备可建设条件，双方就EPC合同价款及付款方式等条款达成一致后，某能源管理公司需将风电场项目发包给某电力咨询公司、某电力工程公司。该约定排除了招标程序，意图在风电场项目具备可建设条件后，直接将项目的EPC发包，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定。另外，《框架协议》显示，风电场项目的工程装机容量为50兆瓦，而某电力工程公司所持《建筑业企业资质证书》核定的资质类别及等级为电力工程施工总承包叁级及输变电工程专业承包叁级，只能承包单机容量10万千瓦以下发电工程，不具备风电场项目总承包的资质。根据《最高人民法院天下足球网_bob体育客户端-比分|官网审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《框架协议》亦应认定为无效。 

　　二、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网已付款的处理问题 

　　根据《中华人民共和国合同法》天下足球网_bob体育客户端-比分|官网无效合同处理的规定，某能源管理公司应退还某电力咨询公司、某电力工程公司向其支付的诚意金及森林植被恢复费。某能源管理公司天下足球网_bob体育客户端-比分|官网诚意金、森林植被恢复费已被用于项目开支，因此认为不应退还的主张，因不符合某电力咨询公司、某电力工程公司支付该等款项的性质、用途，亦无提供任何相关证据予以证实，仲裁庭不予支持。 

　　某电力咨询公司、某电力工程公司支付予某设计院的第二期设计费90000元，系依据某能源管理公司与某设计院签订的《技术咨询合同》及之后某电力咨询公司、某能源管理公司与某设计院三方签订的《某风电场可行性研究报告修编技术咨询合同主体变更协议》所做的支付，虽不是直接支付给某能源管理公司，其实质是应某能源管理公司要求，为某能源管理公司代付本应由某能源管理公司支付的可研报告费用。根据《技术咨询合同》的约定，第二笔咨询费应在某设计院提交可研报告修编审定稿后30日内支付，某能源管理公司于2019年9月25日在《付款确认表》上盖章同意某电力咨询公司支付该笔进度款，可以推定广州某能源管理公司已收到可研报告审定稿。某能源管理公司已获得可研报告成果，依据公平原则，应承担可研报告的全部费用，退还某电力咨询公司、某电力工程公司代其支付的第二笔设计费90000元。 

　　某电力咨询公司、某电力工程公司于庭审中确认，指定由某电力工程公司向某能源管理公司收取所主张的款项，仲裁庭对此予以同意并依此做出裁决。 

　　三、天下足球网_bob体育客户端-比分|官网利息、违约金问题 

　　因《框架协议》无效，按《框架协议》所约定的年利率12%计算要求某能源管理公司承担相关垫付款项利息以及按月利率2%计算逾期支付违约金的主张，仲裁庭不予支持。鉴于各方对于《框架协议》的无效均有过错，仲裁庭认为，某能源管理公司不能因此而无偿占用某电力咨询公司、某电力工程公司的垫付款项，应酌情按一年期贷款市场报价利率支付资金占用费。 

　　【裁决结果】 

　　一、某能源管理公司应于本裁决作出之日起10日内退还某电力工程公司诚意金800000元及自2019年6月20日起至实际还清之日止以800000为基数按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）计息的资金占用费。 

　　二、某能源管理公司应于本裁决作出之日起10日内退还某电力工程公司森林植被恢复费733406元及自2019年8月16日起至实际还清之日止以733406元为基数按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）计息的资金占用费。 

　　三、某能源管理公司应于本裁决作出之日起10日内退还某电力工程公司设计费90000元及自2019年10月11日起至实际还清之日止以90000为基数按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）计息的资金占用费。 

　　四、驳回某电力工程公司、某电力咨询公司其他仲裁请求。 

　　【评析】 

　　《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”预约合同是指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的预先约定。预约是订立合同的意向，本约是订立合同的本身。预约的表现形式通常是认购书、订购书、预定书等。预约合同属于一种独立的合同，就本约合同而言，预约合同约定的民事权利义务具有相对独立性。在本案中，某电力咨询公司、某电力工程公司与某能源管理公司就风电场项目签订《框架协议》，约定某电力咨询公司、某电力工程公司向某能源管理公司支付800000元诚意金，如果在2019年9月30日前风电场项目具备法定及实际可建设的条件，某能源管理公司将该项目EPC发包给两位申请人，即《框架协议》尚不是一份承包合同，《框架协议》系为将来双方签订EPC承包合同而订立，其的性质属于预约合同。 

　　招标投标制度，是市场经济中利用市场的基础性调节作用，优化资源配置，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量的一种竞争交易制度。就必须招标的工程项目，《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行了相关的规定，其中电力设施项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，系必须招标的基础设施项目。同时，为了确保工程的质量，对于工程的承包人，我国明确规定了相关的资质，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，将导致施工合同无效。在本案中，虽《框架协议》作为预约合同，非建设工程施工合同，但其也不得违反招投标以及建设工程领域相关的效力性强制性规定。《框架协议》约定某能源管理公司需将风电场项目发包给某电力咨询公司、某电力工程公司，该约定排除了招标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定。另外，《框架协议》显示，风电场项目的工程装机容量为50兆瓦，而某电力工程公司所持《建筑业企业资质证书》核定的资质类别及等级为电力工程施工总承包叁级及输变电工程专业承包叁级，只能承包单机容量10万千瓦以下发电工程，不具备风电场项目总承包的资质。故《框架协议》应认定为无效。 

　　《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后的后果为返还或折价补偿，对于损失，则按照过错原则进行承担。在本案中，《框架协议》无效后，某能源管理公司应退还某电力咨询公司、某电力工程公司向其支付的诚意金及森林植被恢复费。对于某电力咨询公司、某电力工程公司支付予某设计院的第二期设计费90000元，实质上系为某能源管理公司代付本应由某能源管理公司支付的可研报告费用，且某能源管理公司已获得可研报告成果，依据公平原则，应承担可研报告的全部费用，予以退还。对于天下足球网_bob体育客户端-比分|官网利息、违约金问题，合同无效，违约金条款无效，不应予以支持。对于利息，基于公平原则，在合同无效的情况下，予以支持。 

　　【司法裁判观点】 

　　观点1：判断合同系本约还是预约的根本标准是当事人的意思表示 

　　法院认为， 仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。 

　　——最高人民法院(2013)最高法民提字第90号 

　　观点2：预约合同违反法律强制性规定无效 

　　法院认为，根据《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的名称和约定的内容，该合同系预约合同。夏鹏举作为个人与中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部签订建设工程施工预约合同意欲承包案涉工程，因其不具备建设资质，该合同内容违反法律强制性规定，合同无效，二审判决对该合同的性质和效力的认定并无不当。 

　　——最高人民法院（2019）最高法民再199号 

　　观点3：适用建工司法解释判定合同效力是有前提条件的 

　　法院认为，《最高人民法院天下足球网_bob体育客户端-比分|官网审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。该条司法解释适用的前提是双方已经订立了建设工程施工合同，如果双方尚未订立建设工程施工合同，则不存在依据该司法解释判定合同有效或者无效的情况。本案中，兆邦公司和华南分公司签订的《协议书》约定，在本协议书签订之日起4个月内，兆邦公司应将其代建的危旧房改造住宅楼施工工程通过合法的程序发包给华南分公司进行施工建设，本协议的内容作为双方开始合作的《建设工程施工合同》的有效条款，未列明内容在《建设工程施工合同》中双方协商补充。根据该《协议书》的内容可知，兆邦公司是在将来一定时间内通过合法程序把案涉工程发包给华南分公司施工，且双方将来还要再签订《建设工程施工合同》，这说明双方在订立《协议书》时只对未来订立建设工程施工合同进行了规划。《协议书》符合预约合同的特征，即属于一种约定将来订立一定合同的合同，故本合同不应认定为建设工程施工合同，而是建设工程施工预约合同。既然《协议书》属于预约合同，不是建设工程施工合同，则不应按照《最高人民法院天下足球网_bob体育客户端-比分|官网审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定确认合同无效。实际上，《协议书》约定通过合法的程序发包，即是指将来由双方通过招投标的方式来完成相应的手续。因此，兆邦公司主张案涉工程应招标而未招标，《协议书》违反法律的强制性规定而无效的再审申请理由，不能成立。 

　　--最高人民法院（2018）最高法民申1115号 

　　【典型意义】 

　　预约合同是指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的预先约定。预约是订立合同的意向，本约是订立合同的本身。对于签署正式建设工程施工合同前的预约合同，其也不应违反相关的招标投标法和建筑法等中的效力性强制性规定， 否则仍会因为违反招投标、违法分包、不具备相应资质等违反法律强制性规定，而被认定为无效合同。 

　　预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，对于二者的区分，可以参考如下标准：（1）意思表示标准，这是区分的根本标准。当事人所订立的合同，究竟是本约合同还是预约合同，应依照当事人的意思表示判断，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同；（2）名称加内容标准，预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容，本约合同的条款则较完备；（3）履行标准，如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，此类合同应该被倾向于认定为本约合同；（4）违约责任条款标准，预约合同一般不会约定违反本约合同责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。 

　　【法条链接】 

　　《中华人民共和国民法典》 

　　第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：  

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；  

　　（二）意思表示真实；  

　　（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 

　　《中华人民共和国招标投标法》 

　　第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 

　　最高人民法院天下足球网_bob体育客户端-比分|官网审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： 

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； 

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 

　　国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》 

　　第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 

　　国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 

　　第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： 

　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； 

　　（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； 

　　（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； 

　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； 

　　（五）城市轨道交通等城建项目。 

　　                          仲裁庭：廖开展、郑清贤、温长煌  

仲裁秘书：马立华